中国驻悉尼总领馆代总领事悼念不幸遇难中国留学生

这里要特别提出的是，法规规章的权限不明，大大增加了地方党政机关领导人个人干预立法、决定立法的随意性。

围绕行政管理体制创新存在深层次问题调查时（多选），调查结果排在前三位的问题分别是：行政管理体制创新的合法性与合理性矛盾突出。在相关的调查和访谈中，被调查对象和被访谈对象普遍认为中国行政体制改革缺乏基本法制保障，创新的合法性并未获得普遍认同：一方面67.8%的访谈对象认为，我国行政体制创新目标缺乏宪法法律保障，目前行政体制改革创新主要依据《国务院机构改革方案》和一些地方《服务型政府建设规划》、《法治政府建设规划》。

（2）行政管理体制创新的实践中形式法治与实质法治价值难以协调。四是以正当性和合目的性为柔性约束，对于法律没有明文规定和存在立法真空时，根据政策、道德、习惯运用其它思维和标准进行思维活动和实施决策行动，但不得以故意规避法律为目的。因此，保持行政管理体制创新的法治外在维度，就是要以法治思维的至上性、优位性为刚性约束，摒弃一切非法治思维，最大限度发挥法治思维的正能量。改革开放三十多年来，中国的法治发展始终是在政府的强力推动下进行，其特殊的法治发展模式既具有国家权力资源和制度工具的强力优势，也存在着自身无法克服的缺陷。三是以正当性为必要强制约束，对于法律虽明令禁止的事实和行为，但如果按照法律规定实施明显违反法治精神和原则、或法律规定矛盾难以选择适用、或法律规定明显存在缺漏时，可以引入价值评判、法益权衡、辩证推理等机制，对现行法律进行扩充或限制解释、个案平衡、甚至修改完善现行法律。

以法治思维的综合维度为约束，保持法律强制性、道德自律性和信仰自觉的全面协调，最终实现法治政府建设从非法治思维向法治思维的实践转换，以确保行政管理体制创新质量效果的全面提升。在法治思维内部不存在实质法治与形式法治的绝对优先，但必须保证形式法治思维的相对优位，一般秉持合法优于正当性的原则。(56) 同时，与美国网络服务商较为集中的格局不同，中国的服务商更加分散。

王超：《网络侵权责任及其规制规则——兼谈对〈侵权责任法〉第36条的理解与适用》，载《科技与法律》2011年第3期。(33)(2)ICP非通过全面审查机制而发现存在被禁止信息。在以上三种模式中，无疑以新加坡所采取的建立在分类许可证制度上的过错责任原则模式最为严格。(54) (二)改进建议 在制定法律确定ICP需对用户言论承担的法律责任时，我们不应该忘记，ICP只是一个公司。

这种规定对于网络表达自由无疑将造成极大的负面影响。(4)通过互联网络在新加坡销售的联机报纸，由SBA通知其注册者。

(25)作为CDA法案仅存的硕果，CDA§230在C(1)中明确规定不得将服务商视同为出版商，在C(2)中规定服务商有义务在与用户订立服务合同的时候以恰当的方式提醒用户存在限制未成年人访问有害信息的父母控制保护(parental control protections)并标示(identify)上述保护的提供商。由于第3种情况下同样存在这一问题，所以本文将对此进行合并探讨。对应当知道的分析详见奚晓明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第265页。具体说来，美国政府虽然在网络言论的规制上也存在借助OSP的做法，(24)但是从法律层面上而言OSP需对用户发表的言论承担的责任却是极为有限的。

(11)而政府与服务商的合作几乎是大势所趋——对于政府而言，服务商掌握着管控用户言论所需的数据及技术，而对于服务商而言，与政府合作则能够给它带来经济上的利益。(42)见前注③，蔡小萌文。这种要求显然是不适宜的。就在这一年年底，CNNIC发表的《第33次中国互联网络发展状况统计报告》首次记录了微博用户规模的下降。

由于全国人大常委会做出的决定处于更高的法律位阶，因此根据上位法优于下位法的原则，我国立法加之于ICP的就是这样一种非常高程度的注意义务：ICP不仅应对用户言论进行全面审查，而且在审查过程中ICP必须承担与执法机关的专业法律人士同样的注意义务。同时，根据《互联网操作规则》(the Singaporean Internet Code of Practice)，ICP在满足以下条件的情况下免除法律责任：(1)在接到传媒发展局(MDA)的通知后，按要求关闭了含有禁止内容(28)的网站(denies access to sites)。

与此相对应，在ICP需承担法律责任的事项上，吊销证照构成了对其最严重的惩罚。对非经营性互联网信息服务实行备案制度。

无论是做出什么样的决策，ICP唯一考虑的因素都只是在经济上是否有利于自己，用户的表达自由绝对不会被纳入ICP的考虑范围之内。周强：《论网络服务提供者的侵权责任》，载《互联网法律通讯》2011年第3期。任何对网络表达自由进行规制的法律都必须符合限制言论自由权的标准，即：具有法律的明确规定，依据合法的目的，尊重必要性和比例原则。例如，facebook，twitter等社交媒体(social media)的出现对于网络表达自由而言即起到了重大的推动作用。陈强：《网络服务提供者的分类对侵权法责任承担规则的影响——以〈侵权责任法〉第36条为视角》，宁波大学2012年硕士学位论文。具体说来，2000年《决定》在第7条中有如下规定：从事互联网业务的单位要依法开展活动，发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时，要采取措施，停止传输有害信息，并及时向有关机关报告。

(18)同时，鲍克因认为，附属审查的后果不仅仅是用户的言论面临过度审查，而且互联网的创新性也将遭受到极大的挫折。(40)网络表达自由的法律规制上应适用法律保留原则，因此从理论层面来看，在缺乏法律的相关规定的情况下，即使是未与上位法相冲突，规章对网络表达自由所做的限制也是无效的。

在这种情况下，政府直接管控的效果更差，因此对ICP的依赖程度更高，而ICP对用户言论的过度审查也就更加严重。美国虽然在法律层面上对于ICP在对用户言论所需承担的责任上要求非常宽松，但是在实践中也存在着政府要求ICP/ISP协助规制网络言论的做法。

这一新的网络立法至少应该符合以下要求：(59)以保持互联网的开放性和信息的自由流动为前提，对其施加的限制只能是例外情况。(55)当然，当ICP加大审查力度时，它也会面临一定的来自用户的压力(用户会选择其他服务商)，但是由于中国的整体网络环境差异性不大，用户实际上没有多少选择空间，因此这种压力还不至于对其生存和发展真正造成威胁。

而ICP面对的则是瞬息万变、浩如烟海的信息，二者之间的差别宛如云泥。这是因为，ICP在网络表达自由链条上的关键地位同时也意味着，对于政府规制或审查网络言论而言，ICP同样不可替代。为了避免责任，A非常可能罔顾B的言论对B和整个社会的价值而对其进行过度审查。(41)我们需要注意，最大的微博客服务商新浪微博以及搜狐微博的服务器都在北京。

⑩ 因此，虽然从表面上来看网络似乎天生是亲言论自由的，但是其构造实际上并不足以切实保证它的这一特性。从表面看起来似乎是ISP的免责条款，但是从上下文来看，尤其是该法第62条、附则二来看，又似乎并非如此。

当然，ICP并非对所有由用户发布的被禁止言论都应履行上述法律义务。在传统空间规制表达自由时，政府针对言论发布者追究法律责任即可取得良好的效果。

将此规定与2012年《决定》相比可以发现，2012年《决定》规定的ICP之法律义务还包括采取消除等处置措施。此外，对于既有立法对ICP阻止违法言论法律责任的承认也是以知晓这一言论并且从技术层面上而言有能力以及可以合理地期待进行阻止为前提的。

考虑到ICP之所以会删除用户的信息大多出自主管部门的授意(敏感词等都是主管部门提供的)，该条规定在保障用户言论自由方面的实际效果就非常可疑了。(24)Ethan Zuckerman, supra note(20); Jeffrey(Chien-Fei) Li,"Internet Control or Internet Censorship? Comparing the Control Models of China, Singapore, and the United States to Guide Taiwan's Choice", 14 Pittsburgh Journal of Technology Law and Policy(2013), 1. (25)47 U. S. Code §230. (26)关于新加坡的网络规制，参见牛静：《新加坡网络管理体制探究》，载《中国传媒报告》(China Media Reports)2007年第4期。需要说明的是，由于依靠直接证据证明知道较为困难，因此在证明ICP知道存在被禁止信息时主要依靠的还是间接证据。早在1995年的《放开经营的电信业务市场管理暂行规定》中就有经营单位不得传播含有违反国家政策和法规或封建迷信、色情等有害内容的信息的规定(第16条)，而1997年的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》和《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》也已经针对ICP对用户言论所应承担的法律责任做出了具体的规定。

但我国的立法很少在确立网络服务提供者的法律责任时对其进行类型化区分处理。对网络服务提供者进行了详细分类的立法比较有代表性的有《信息网络传播权保护条例》(第20-23条)。

在ICP中，只有以下4种才需要注册：(1)在新加坡注册的政治团体通过互联网络以WWW方式提供其网页者。事实上，《办法》和2012年《决定》的立法者在此要求ICP承担的都是采取必要的处置措施的义务，但是在这一必要的处置措施所包含的具体内容上发生了分歧：立即停止传输是否就是必要的处置措施？它与删除消除之间的关系如何？除了消除删除和立即停止传输外，必要的处置措施还包括哪些？这实际上反映了立法者对于互联网技术性事项上知识的欠缺。

前者包括ICP的工作人员明确承认、有关文件中有明确记载等。要完成这一任务，我们还需要回答最后一个问题，那就是：ICP应以什么为标准来判断用户的言论是否属于被禁止言论。